1.3. O Objeto da Constituição

Depois de percorrermos as diversas concepções teóricas sobre o que é uma Constituição, quero tratar agora de um tema mais objetivo e direto: o objeto da Constituição.

O objeto da Constituição diz respeito ao conteúdo que ela deve abranger, o qual varia conforme o conceito de Constituição adotado — e vejam como isso conecta diretamente com tudo o que acabamos de estudar no tópico anterior. Se cada autor tem uma concepção diferente do que é Constituição, é natural que também divirjam quanto ao que ela deve, efetivamente, conter.

A Perspectiva Material

Sob uma perspectiva material, o conteúdo constitucional restringe-se às normas que tratam da estrutura do Estado, da organização dos Poderes e dos direitos e garantias fundamentais — ou seja, normas essenciais ao funcionamento e à limitação do poder estatal. Essa é a visão mais restritiva, mais enxuta, do que deveria compor uma Constituição.

A Realidade das Constituições Analíticas

Contudo, há Constituições que incluem normas apenas formalmente constitucionais, ou seja, que tratam de matérias diversas, muitas vezes de natureza infraconstitucional, mas que são inseridas no texto constitucional por razões políticas ou estratégicas, sem que integrem, de fato, a essência do constitucionalismo.

Esse fenômeno, como vocês vão perceber mais adiante quando estudarmos a classificação da Constituição Federal de 1988, explica boa parte da extensão e da complexidade do nosso texto constitucional. Muita coisa que está na nossa Constituição não precisaria, materialmente, estar lá — mas está, por opção do constituinte, seja para lhe conferir maior proteção e rigidez, seja por pressão de grupos políticos e sociais no momento da elaboração do texto.

Compreendido o que é objeto da Constituição, estamos prontos para avançar ao tema que mais costuma ser cobrado em provas de concurso: a classificação das Constituições. Vamos começar pelos critérios mais tradicionais.

15. Classificação das Constituições: Origem, Forma, Mutabilidade e Conteúdo

Chegamos a um dos temas mais cobrados em provas de concurso: a classificação das Constituições. Vou apresentar a vocês os critérios mais tradicionais, começando pela origem.

15.1. Quanto à Origem ou Positivação

• Outorgada, não democrática ou imposta: são as Constituições impostas pelo detentor do poder de forma unilateral. Vale um alerta importante: aos diplomas que dão início a uma ordem constitucional de maneira arbitrária e imposta, isto é, sem participação da população, dá-se o nome de "Carta". No Brasil, as Constituições outorgadas foram as de 1824 (Império), 1937 (inspirada em modelo fascista, extremamente autoritária — Getúlio Vargas) e 1967 (ditadura militar), sendo que alguns autores chegam inclusive a mencionar como exemplo de outorga a EC nº 1/69, apesar de tecnicamente ser impreciso chamá-la assim.

• Promulgada, democrática ou popular: nascem de debates políticos.

• Cesarista ou plebiscitária: é a Constituição imposta, mas que se pretende legitimar por meio da aprovação popular via plebiscito. As constituições outorgadas submetidas a plebiscito ou referendo, na tentativa de aparentarem legitimidade, são denominadas de constituições cesaristas. Em outras palavras, cesarista é a constituição em que a participação popular se restringe a ratificar a vontade do detentor do poder. Vejam bem: essa participação popular, nesses casos, não é democrática, pois visa apenas ratificar a vontade do detentor do poder.

• Pactuada: é a Constituição elaborada em decorrência de pacto realizado entre os vários titulares do Poder Constituinte que, em conjunto, elaboram a Constituição. A doutrina, ao descrever essa classificação, frequentemente cita a Magna Carta de 1215, elaborada como resultado de um pacto entre o monarca e a representação nacional — que, aliás, já mencionei quando tratamos do constitucionalismo antigo.

Uma observação importante, conforme Pedro Lenza: qual a diferença entre "Constituição" e "Carta"? De modo geral, Constituição é o nomen juris que se dá à Lei Fundamental promulgada, democrática ou popular, que teve sua origem em uma Assembleia Nacional Constituinte. Já Carta é o nome reservado para aquela Constituição outorgada, imposta de maneira unilateral pelo agente revolucionário mediante ato arbitrário e ilegítimo.

15.2. Quanto à Forma

• Escrita ou instrumental: é a Constituição sistematizada por procedimento formal.
• Não escrita ou consuetudinária: resulta das práticas costumeiras.

15.3. Quanto à Mutabilidade

• Rígidas: o processo de alteração da Constituição é mais difícil e solene do que o processo de formação das leis.
• Flexíveis ou plásticas: a Constituição é alterada pelo mesmo processo utilizado para as leis, ou até por processo mais simples.

Atenção a um ponto que costuma confundir: não necessariamente as Constituições costumeiras serão plásticas.

• Semirrígida: é a Constituição que exige que apenas uma parte do seu texto seja alterada por processo legislativo diferenciado e mais dificultoso. Quanto ao restante do texto, é possível a alteração pelo procedimento ordinário.

Vou trazer aqui uma questão de concurso que ilustra bem esse ponto. No concurso de Procurador Legislativo da Câmara de Cotia (Consulplan – 2024), o tema foi cobrado da seguinte forma:

Determinado Estado soberano decidiu adotar um novo texto constitucional, com normas compiladas em um único documento. Definiu-se que o seu texto poderá ser alterado pelo procedimento legislativo comum, à exceção dos dispositivos que estabelecem direitos e garantias fundamentais, que só poderão ser alterados por processo legislativo específico. Além disso, está permeada de normas programáticas que estipulam metas a serem alcançadas pelo Estado para a garantia do bem comum. Essa Constituição pode ser classificada como:
A) Material, flexível e garantia.
B) Formal, flexível e semântica.
C) Escrita, semirrígida e dirigente.
D) Formal, semirrígida e normativa.
E) Analítica, rígida e principiológica.

A alternativa considerada correta foi a letra C.

• Super-rígidas (Maria Helena Diniz): o processo de alteração da Constituição é mais dificultoso e solene do que o processo de formação das leis, possuindo pontos imutáveis.
• Imutáveis: a Constituição não admite alteração do seu texto.
• Fixa: somente o Poder Constituinte Originário pode alterar o texto constitucional.

15.4. Quanto ao Conteúdo (Formal vs. Material)

A doutrina constitucional distingue dois sentidos fundamentais para a definição de uma Constituição, e eu preciso que vocês compreendam bem essa distinção.

Constituição em Sentido Formal: este conceito adota como critério o processo de formação da norma, e não o seu conteúdo. Sob esta ótica, as normas constitucionais são aquelas introduzidas pelo poder soberano por meio de um processo legislativo mais dificultoso, solene e diferenciado do que o utilizado para as leis ordinárias.

Diferentemente de visões restritivas, o sentido formal abrange tanto o texto elaborado pelo Poder Constituinte Originário quanto as normas introduzidas posteriormente pelo Poder Constituinte Derivado — reformador ou revisor — por meio de emendas. Como o que importa é a "forma" e a inserção no documento rígido, qualquer regra nele contida terá caráter constitucional, mesmo que não trate de temas estruturais do Estado.

Um exemplo clássico é o art. 242, § 2º, da CF/88, que trata da manutenção do Colégio Pedro II. Embora o assunto não seja materialmente constitucional, a norma é formalmente constitucional por estar inserida no texto rígido da Constituição.

Constituição em Sentido Material: este conceito leva em consideração exclusivamente o conteúdo da norma para defini-la como constitucional. Sob essa ótica, são consideradas constitucionais apenas as regras que definem a estrutura do Estado, a organização do poder e os direitos fundamentais.

Nesse sentido, o que define a constitucionalidade é a matéria — o "núcleo ideológico" —, sendo irrelevante se as normas estão ou não codificadas em um único documento oficial. Por isso, é juridicamente possível a existência de normas materialmente constitucionais fora do texto escrito, como em tratados internacionais de direitos humanos que não seguiram o rito de emenda, mas que tratam de matérias essenciais.

Uma última observação sobre a forma escrita: é importante ressaltar que nem toda constituição escrita é formal. Uma constituição formal exige, além da forma escrita, os atributos de supralegalidade e procedimentos especiais para sua modificação. Logo, é possível a existência de textos constitucionais escritos que não gozam de um processo legislativo especial para sua alteração.

Com esses quatro primeiros critérios classificatórios bem assentados, vamos avançar para outros critérios igualmente relevantes: a sistemática, a ideologia, o critério ontológico de Loewenstein e a extensão das Constituições.

16. Classificação das Constituições: Sistemática, Ideologia, Critério Ontológico de Loewenstein e Extensão

Vamos dar continuidade ao estudo da classificação das Constituições, agora com critérios que exigem atenção redobrada de vocês, especialmente o critério ontológico de Loewenstein, que é frequentemente cobrado em provas discursivas e orais.

16.1. Quanto à Sistemática (Pinto Ferreira)

• Reduzidas: materializam-se em um único documento sistemático.
• Variadas: é a Constituição que está espalhada por vários documentos legislativos.

16.2. Quanto à Ideologia (ou Dogmática)

Esta classificação distingue as constituições conforme o conteúdo ideológico que as orienta:

• Ortodoxas: são aquelas formadas por uma só ideologia política — como as Constituições da ex-URSS ou da China.
• Ecléticas (ou Compromissórias): são aquelas que conciliam ideologias opostas, como princípios liberais e sociais. A Constituição brasileira de 1988 é um exemplo clássico, pois reflete o pluralismo da sociedade. Nas palavras de J. J. Gomes Canotilho, citadas por Pedro Lenza:

"numa sociedade plural e complexa, a Constituição é sempre um produto do 'pacto' entre forças políticas e sociais. Através de 'barganha' e de 'argumentação', de 'convergência' e 'diferenças'... foi possível chegar... a um compromisso constitucional."

16.3. Quanto à Eficácia ou Correspondência com a Realidade (Critério Ontológico — Karl Loewenstein)

Chegamos a um dos critérios mais importantes de toda a classificação constitucional. Segundo a classificação ontológica de Karl Loewenstein, adotada tanto por Marcelo Novelino quanto por Pedro Lenza, esse critério analisa a correspondência entre as normas constitucionais e a realidade do processo de poder. Parte-se de uma premissa fundamental: a de que uma Constituição não é apenas o texto escrito, mas aquilo que os detentores e destinatários do poder fazem dela na prática.

As constituições, segundo esse critério, dividem-se em três tipos:

a) Normativa: é aquela em que o processo de poder se adapta às normas constitucionais. O texto e a realidade estão em sintonia — em "simbiose" —, de modo que a Constituição efetivamente limita o poder e dirige os processos políticos. É o tipo ideal de um Estado Democrático de Direito pleno.

b) Nominal (ou Nominalista/Nominativa): a Constituição é juridicamente válida, mas a dinâmica do processo político — a realidade social e econômica — ainda não se adapta perfeitamente às suas normas. Ela carece de plena força normativa, mas possui uma função educativa e prospectiva: pretende tornar-se normativa no futuro. É comum em países em desenvolvimento, onde a realidade social atrasa a concretização do texto.

c) Semântica: a Constituição não tem por fim limitar o poder, mas apenas formalizar e estabilizar a dominação política dos detentores do poder vigentes. Ela é um mero reflexo da realidade política autoritária, servindo como instrumento — "constituição instrumental" — para legitimar o governo, sem garantir direitos efetivos ou separação de poderes. São exemplos as constituições fascistas, comunistas (como a da ex-URSS) ou ditatoriais.

A Classificação da Constituição Federal de 1988 segundo Loewenstein

Aqui há uma divergência doutrinária que eu preciso que vocês conheçam bem:

• Marcelo Novelino tende a classificar a CF/88 como Nominal, argumentando que, embora os direitos individuais tenham alcançado razoável normatividade, há um descompasso entre as normas — especialmente os direitos sociais — e a realidade socioeconômica, o que impede considerá-la plenamente normativa.

• Pedro Lenza destaca que ela "pretende ser normativa". Aponta que, embora não haja concordância absoluta entre norma e realidade no presente, há a aspiração concreta de que tal desejo seja alcançado, mantendo seu caráter educativo. Para fins de provas objetivas, costuma-se aceitar a classificação como Normativa — pela pretensão e força jurídica — ou Nominal — pelo déficit de concretização social.

Deixo aqui uma dica valiosa para vocês: nas fases discursiva e oral, é interessante apresentar os três conceitos definidos por Karl Loewenstein, ressaltando que há controvérsia na doutrina a respeito da classificação da Constituição Federal de 1988 — se nominalista ou normativa. Já para provas objetivas, as bancas mais tradicionais, como CEBRASPE, FGV e FCC, dentre outras, não costumam cobrar a classificação ontológica da CRFB/88, justamente em razão dessa divergência doutrinária. No entanto, a tendência é que seja considerada correta a hipótese de ser uma constituição nominalista, uma vez que a Constituição de 1988 busca o alinhamento do texto à realidade social, mas ainda sem atingir a concretização completa das suas disposições. Caso a banca seja menos tradicional, ou até mesmo própria do órgão, sugiro buscar questões de concursos passados para identificar qual o seu posicionamento quanto a essa questão.

Vejam agora como esse tema já foi cobrado. No concurso da PGE-AL (CESPE – 2021), o tema foi cobrado da seguinte forma:

Karl Loewenstein, filósofo alemão, promoveu importantes estudos em direito constitucional, que influenciaram e ainda influenciam importantes correntes de pensamento. Loewenstein aduziu uma classificação própria das Constituições. A seguir é apresentado trecho adaptado da doutrina, acerca de uma das espécies de Constituição propostas pelo filósofo.
"São formalmente válidas, mas alguns dos seus preceitos ainda não foram ativados na prática real. Na visão de Loewenstein, nesses casos, a situação real não permite a transformação das normas constitucionais em realidade política, mas ainda se pode esperar que, com o tempo, elas sejam implementadas concretamente."
Esse trecho da doutrina se refere, na classificação de Loewenstein, à Constituição
A) garantia.
B) normativa.
C) semântica.
D) programática.
E) nominal.

A alternativa considerada correta foi a letra E.

16.4. Quanto à Extensão (Sintética vs. Analítica)

• Constituição Sintética: é a Constituição reduzida, concisa, breve, sucinta, a exemplo da norte-americana.
• Constituição Analítica: é a Constituição extensa, prolixa, detalhista, como a CF/88.

Com esses critérios bem consolidados — sistemática, ideologia, critério ontológico e extensão —, vamos avançar para mais um bloco de classificações que envolve o modo de elaboração das constituições, o sistema adotado, as opções políticas do constituinte e a origem da decretação.