1.1. Atos Administrativos

Do Fato Jurídico ao Ato Jurídico: A Base Conceitual

Para compreender o ato administrativo, o autor propõe começar por um degrau anterior: a noção de fato. Em sentido amplo, fato é todo e qualquer acontecimento, seja ele fruto da ação humana ou de eventos da natureza. Uma chuva, um nascimento, um contrato firmado e uma colisão de veículos são fatos.

Nem todo fato, porém, interessa ao Direito. Quando um acontecimento repercute nas relações entre as pessoas e passa a exigir regulação jurídica, ele se qualifica como fato jurídico. Em essência, fatos jurídicos são os acontecimentos que, por sua natureza, originam, modificam ou extinguem relações jurídicas. Por isso, o autor os trata como elementos fundamentais da dinâmica do Direito.

A divisão dos fatos jurídicos

Os fatos jurídicos se dividem em duas grandes categorias:

O ato jurídico, portanto, pode ser definido como o ato humano que exterioriza uma vontade capaz de interferir no mundo jurídico.

A lição de Marçal Justen Filho

Para firmar a distinção, o autor recorre ao professor Marçal Justen Filho, que a explica nos seguintes termos:¹

"Fato jurídico em sentido restrito é o evento apto a produzir efeitos jurídicos cuja concretização independe da vontade de um sujeito determinado — terremoto, greve, evento praticado por animal (...). Ato jurídico é o evento apto a produzir efeitos jurídicos que decorre da vontade — casamento, contrato."

O traço decisivo, portanto, é a vontade. Um terremoto produz efeitos jurídicos sem que alguém o tenha desejado, e por isso é fato jurídico em sentido estrito. Já o casamento e o contrato nascem da manifestação de vontade dos sujeitos, e por isso são atos jurídicos.

Uma fórmula para fixar

O autor resume a distinção de forma direta:

FATO = ACONTECIMENTO

ATO = MANIFESTAÇÃO DE VONTADE

A ponte para o Direito Administrativo

A conclusão desse raciocínio já aponta para o tema central. Se há uma atuação humana, voltada a produzir efeitos jurídicos, que interfira na estrutura do Direito Administrativo, pode-se falar na prática de um ato administrativo. O passo seguinte é saber como esse ato se distingue de tudo o mais que a Administração faz, o que será tratado a seguir.

¹ JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Fórum, 7ª ed., 2009.

Atos da Administração e Atos Administrativos: Gênero e Espécie

Definido o que é ato jurídico, o autor chama atenção para uma distinção que considera fundamental para a boa compreensão da matéria: Atos da Administração e Ato Administrativo não são expressões sinônimas.

Um gênero e uma espécie

Os Atos da Administração formam um gênero amplo, que reúne as diversas manifestações do poder público. Correspondem a todas as ações praticadas pelos entes estatais, sejam do Poder Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, quando exercem a função administrativa. Sempre que o Estado atua para gerir serviços públicos, implementar políticas ou manter a máquina administrativa em funcionamento, pratica um ato da Administração.

Dentro desse conjunto destaca-se uma espécie específica: o Ato Administrativo.

A doutrina faz, a esse respeito, uma ressalva importante:

Todo ato praticado no exercício da função administrativa é considerado um Ato da Administração. No entanto, nem todo Ato da Administração é, necessariamente, um Ato Administrativo.

A diferença pode parecer sutil à primeira vista, mas é decisiva. O ato administrativo, em sentido estrito, possui requisitos e características próprias, como finalidade pública, forma prescrita em lei e competência do agente. Já o ato da Administração, por ser gênero, abrange também atos materiais, atos políticos e atos de gestão interna, que nem sempre se encaixam nesse molde.

Uma dica para fixar

O autor sugere o seguinte raciocínio:

• Atos da Administração = tudo o que o Estado faz enquanto administra.
• Ato Administrativo = uma "peça" específica dentro desse conjunto, com forma, finalidade e requisitos jurídicos bem definidos.

Os exemplos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro,³ além dos atos administrativos propriamente ditos, são exemplos de Atos da Administração:

Esse quadro mostra por que o ato administrativo não esgota a atuação estatal. Muitas condutas da Administração, como demolir um prédio, emitir uma certidão ou firmar um convênio, não consistem em uma declaração unilateral de vontade com efeitos jurídicos diretos. Por isso, ficam fora do conceito estrito de ato administrativo, embora continuem sendo atos da Administração.

³ DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.

O Conceito de Ato Administrativo e Suas Características

Fixada a distinção entre gênero e espécie, o autor passa a delimitar o próprio conceito. Sob essa perspectiva, os atos administrativos são os instrumentos por meio dos quais o Estado manifesta, de forma unilateral, a sua vontade jurídica. O objetivo é produzir efeitos no mundo do Direito: criar, modificar, extinguir ou reconhecer situações jurídicas nas relações entre a Administração Pública e os administrados.

Uma vontade submetida a limites

Essa manifestação de vontade não ocorre de maneira aleatória nem desvinculada de limites legais. Ela se submete a um conjunto de princípios e regras próprios do Direito Público, o que confere ao ato administrativo um regime jurídico específico, com prerrogativas e restrições que não se aplicam, por exemplo, às relações de natureza privada.

O autor destaca ainda um ponto de contraste. Os atos de gestão ou de mera execução apenas materializam decisões já tomadas. O ato administrativo, diferentemente, revela em si mesmo uma decisão com efeitos jurídicos imediatos, seja no plano interno da Administração, seja em relação ao particular.

A lição de Matheus Carvalho

Para reforçar o conceito, o autor recorre ao professor Matheus Carvalho. Segundo ele, trata-se de um ato que:²

• é praticado no exercício da função administrativa;
• está impregnado do interesse público;
• vincula-se aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência;
• resulta, sobretudo, do exercício de uma função pública sob o manto das prerrogativas estatais.

Atos como licenciar, interditar, nomear, multar, conceder ou revogar são, assim, exemplos clássicos de atos administrativos. Eles refletem a atuação da Administração em sua missão de ordenar a vida coletiva com base na legalidade e na supremacia do interesse público.²

Os elementos do conceito

Do que foi exposto, o autor extrai que o conceito de ato administrativo, em geral, envolve:

• manifestação ou declaração unilateral;
• da vontade da Administração Pública, ou de particulares no exercício das prerrogativas públicas;
• com o objetivo direto de produzir efeitos jurídicos;
• regida pelo direito público;
• tendo como finalidade o interesse público;
• e sujeita ao controle judicial.

Esses elementos funcionam como uma síntese do tema. Faltando algum deles, como a vontade, o regime de direito público ou o efeito jurídico direto, o ato se afasta do conceito estrito de ato administrativo, ainda que continue sendo um ato da Administração.

² CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Editora JusPODIVM, 10ª ed., 2022.

O Silêncio Administrativo: Fato Jurídico, Não Ato

O autor passa agora a um tema que costuma gerar dúvida: o silêncio administrativo. Trata-se da inércia ou omissão da Administração diante de uma situação que exige manifestação formal.

Por que o silêncio não é ato administrativo

O silêncio não configura a prática de um ato administrativo, porque lhe falta um elemento essencial: a declaração de vontade da autoridade competente. Em outras palavras, não há a exteriorização de uma decisão estatal, expressa ou tácita, que traduza um comando, uma autorização, uma proibição ou qualquer outro efeito jurídico típico dos atos administrativos.

Mas o silêncio pode produzir efeitos

O autor faz, contudo, uma observação importante: o silêncio da Administração pode produzir efeitos jurídicos, sobretudo quando há previsão legal nesse sentido. Nesses casos, não se está diante de um ato administrativo, mas de um fato jurídico administrativo. Os efeitos decorrem não de uma vontade manifestada, mas da própria passividade do Estado diante de uma situação concreta.

Exemplo didático

Imagine um cidadão que protocola um pedido de licença junto à Administração Pública. Se a lei estabelecer um prazo para resposta e determinar que o silêncio equivalerá à aprovação tácita, a concessão da licença decorrerá da previsão normativa que atribui valor jurídico à omissão, e não de um ato administrativo em sentido estrito.

Síntese conceitual

Esquema: o que acontece diante da omissão

O autor esquematiza o tema da seguinte forma:

• O silêncio é omissão da Administração. Não é ato administrativo, mas fato jurídico administrativo.
• Pode produzir efeitos jurídicos, conforme previsão legal. No caso de omissão, a lei poderá definir o efeito.
• Se a lei não definir os efeitos, caberá ação judicial, com resultado que varia conforme a natureza do ato:Ato vinculado: o pedido é para conceder o que foi requerido.Ato discricionário: o pedido é para exigir resposta da Administração.
• Consequências da omissão: responsabilidade civil do Estado e responsabilidade disciplinar do agente omisso.

A distinção entre a ação para conceder e a ação para exigir resposta anuncia o próximo tema. A natureza vinculada ou discricionária do ato define o que o Judiciário pode determinar diante da inércia estatal. É sobre essa classificação que tratam os subtópicos seguintes.

Legalidade e Limites da Atuação Administrativa

Ao tratar da classificação dos atos em vinculados e discricionários, o autor faz uma advertência inicial: mesmo nos atos classificados como discricionários, a atuação administrativa não é ilimitada nem arbitrária.

A lei delimita a ação estatal

Conforme enfatiza o professor Matheus Carvalho, a própria lei estabelece parâmetros e condicionantes objetivos que delimitam os contornos da ação do Estado. Ao gestor resta uma certa margem de liberdade no campo do mérito administrativo, isto é, nas escolhas relativas à conveniência e à oportunidade da decisão. Essa margem, porém, existe dentro dos limites que a lei traça.

O princípio da legalidade como eixo central

O princípio da legalidade exerce papel central na disciplina tanto dos atos vinculados quanto dos discricionários. No Direito Administrativo, ele assume um sentido mais estrito e rigoroso: o agente público somente pode agir conforme o que estiver previamente autorizado pela legislação vigente.

O autor contrapõe esse regime ao da esfera privada:

Por isso, a atuação da Administração Pública está inteiramente subordinada à lei.

Discricionariedade não é arbitrariedade

O autor faz ainda uma ressalva que atravessa todo o tema:

A discricionariedade não autoriza arbitrariedade, tampouco exime o administrador do dever de motivar adequadamente sua decisão, permitindo o controle de legalidade e a verificação da finalidade pública.

Essa ressalva traz duas consequências práticas. A primeira é que a liberdade do administrador é sempre uma liberdade conferida pela lei e exercida nos limites dela. A segunda é que a decisão precisa ser motivada, para que se possa verificar se a escolha atendeu à legalidade e à finalidade pública. A motivação funciona, assim, como a ponte entre a liberdade do gestor e o controle sobre ela.

Estabelecida essa base, o autor passa a examinar cada uma das categorias, começando pelos atos em que a liberdade do administrador é praticamente nula: os atos vinculados.

Atos Vinculados: Quando a Lei Esgota a Decisão

Nos atos vinculados, a norma jurídica define, de forma objetiva e taxativa, todos os elementos necessários à prática do ato: competência, forma, motivo, objeto e finalidade. Nada fica a cargo da avaliação pessoal da autoridade.

O dever de praticar o ato

Havendo o preenchimento dos requisitos legais, a autoridade pública está obrigada a praticá-lo, sem qualquer margem para avaliação subjetiva. O ato vinculado é aquele em que a autoridade administrativa não tem liberdade de escolha; ela apenas pratica o ato conforme descrito pela lei.

Daí decorrem duas consequências:

• O administrado adquire direito subjetivo ao ato.
• O agente estatal torna-se mero executor da vontade legal.

Nesses casos, a prática do ato é um dever jurídico, e não uma faculdade discricionária.

Todos os elementos são vinculados

Como a lei fixa todos os elementos do ato, não há liberdade para o administrador agir de forma diferente. Em cada elemento, a vinculação se manifesta assim:

Características finais

O ato vinculado não pode ser revogado, justamente porque a revogação pressupõe um juízo de conveniência e oportunidade que, nesses atos, a lei não admite. Além disso, está sujeito ao controle do Judiciário.

Exemplo prático

A nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público é um ato vinculado, pois decorre de direito líquido e certo do administrado. Preenchidos os requisitos, a Administração não pode decidir se nomeia ou não, porque a nomeação é um dever.

Esse exemplo ilumina o outro polo da classificação. Se nos atos vinculados a lei esgota a decisão, nos atos discricionários ela deixa ao administrador uma margem de escolha, o que será examinado a seguir.

Vinculado x Discricionário: Quadro Comparativo e Controle Judicial

Percorridas as duas categorias, o autor reúne o que as distingue em um quadro comparativo e encerra com a questão do controle exercido pelo Poder Judiciário.

Quadro comparativo

O ato discricionário não é completamente discricionário

O quadro revela a conclusão que o autor faz questão de fixar: o ato discricionário possui elementos vinculados. Sujeito, forma e finalidade são sempre vinculados, e a discricionariedade se restringe ao motivo e ao objeto. Por isso, não se deve falar em ato "livre", mas em ato com espaço de escolha delimitado pela lei.

Os limites do controle judicial

O autor encerra explicando o alcance do controle do Judiciário, que se divide em duas ideias complementares.

Primeiro, o que o Judiciário não pode fazer. O Poder Judiciário não pode substituir o mérito administrativo. Isso significa que não lhe cabe decidir se a escolha feita pela Administração foi a mais adequada ou a mais oportuna, pois esse juízo pertence ao administrador.

Segundo, o que o Judiciário pode fazer. O Judiciário pode rever todos os atos administrativos no tocante à legalidade. Desse modo, até o ato discricionário pode ser objeto de apreciação judicial, em especial no que se refere aos elementos vinculados: sujeito, forma e finalidade.

Fechamento

O percurso do artigo pode ser resumido assim. Parte-se do fato jurídico, evento que interessa ao Direito, e do ato jurídico, que exige vontade. Passa-se aos atos da Administração, gênero amplo, e ao ato administrativo, espécie com regime de direito público, unilateralidade e finalidade de interesse público. Esclarece-se que o silêncio é fato jurídico administrativo, e não ato. Por fim, a classificação em vinculados e discricionários mostra que a atuação do administrador é sempre subordinada à lei: no primeiro caso ela esgota a decisão, no segundo deixa uma margem de mérito, e em ambos o Judiciário controla a legalidade.