1.2. Poder Constituinte: Conceito, Espécies, Limites e Mutação Constitucional (Art. 1º, parágrafo único; art. 5º, § 3º; arts. 25 e 60 da CF/88; arts. 2º, 3º, 11 e 17 do ADCT)

Conceito de Poder Constituinte

O Poder Constituinte é a manifestação máxima da soberania popular. Por meio dele, uma sociedade cria, modifica ou extingue uma Constituição. Trata-se de um poder ao mesmo tempo jurídico e político, de caráter fundacional, capaz de instituir a ordem constitucional e de organizar os elementos essenciais do Estado. Nele se expressam os valores, os princípios e os objetivos de determinado povo em um momento histórico específico.

O que dizem os autores

A doutrina converge em torno dessa ideia central, ainda que cada autor destaque um aspecto diferente.

A professora Nelma Fontana o descreve como o poder que dá origem às normas constitucionais ou promove a sua atualização. Esse poder é exercido por quem detém a competência legítima para estruturar o ordenamento jurídico: o legislador constituinte.

O professor João Trindade o define como a faculdade de criar, modificar ou extinguir normas constitucionais, inclusive a própria Constituição. Para ele, é o instrumento pelo qual o ordenamento se renova ou se redefine.

Alexandre de Moraes enfatiza a dimensão política. O poder constituinte é a manifestação soberana da vontade política de um povo, juridicamente organizado em sociedade, com capacidade de estabelecer a sua própria ordem fundamental.

Michel Temer, por sua vez, o apresenta como a expressão soberana da vontade popular, apta a fundar um núcleo social. A partir desse núcleo, o poder confere validade e coerência à estrutura do Estado.

A síntese do conceito

Os quatro enfoques se complementam. Vistos em conjunto, resultam na seguinte compreensão:

O poder constituinte é a fonte originária de todo o sistema jurídico, a base legitimadora do Direito, e se expressa como ato de vontade suprema de um povo em processo de autoconstituição.

É por esse motivo que o poder constituinte ocupa posição singular no estudo do Direito Constitucional. Todo o ordenamento jurídico, com suas leis, instituições e competências, encontra nele o seu ponto de partida e o seu fundamento de validade.

Origens e fundamentação teórica do Poder Constituinte

O nascimento da concepção moderna

A concepção moderna de poder constituinte surge no contexto da Revolução Francesa. O movimento rompeu com a ordem absolutista e se inspirou nos ideais racionalistas do Iluminismo. O exercício concreto desse poder se materializou com a promulgação das primeiras constituições escritas, no final do século XVIII. Sua formulação teórica estruturada, porém, é atribuída ao abade Emmanuel Joseph Sieyès, especialmente por meio do influente opúsculo "O que é o Terceiro Estado?", publicado em 1789.

A distinção de Sieyès: poder constituinte e poderes constituídos

Nesse panfleto, Sieyès estabelece uma distinção fundamental entre duas categorias de poder:

• Poderes constituídos: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Exercem funções derivadas, limitadas e organizadas pela própria Constituição.
• Poder constituinte: é anterior, superior e ilimitado, por ser a fonte originária da própria ordem jurídica.

Para Sieyès, o poder de fazer a Constituição não se confunde com o poder de editar leis. Este último é subordinado à estrutura previamente estabelecida pela norma constitucional. Aquele pertence à nação soberana, como expressão de sua vontade política.

A mesma lógica aparece na diferença entre quem elabora as normas constitucionais e quem elabora as leis comuns:

Alcance e limites da teoria de Sieyès

A formulação de Sieyès estava voltada exclusivamente ao que hoje se compreende como poder constituinte originário. Além disso, atribuía a titularidade do poder à nação, e não ao povo, como reconhece a teoria contemporânea. Ainda assim, sua contribuição foi decisiva para a construção do conceito atual.

A distinção entre poder constituinte e poderes constituídos permanece como marco teórico essencial para o entendimento da dinâmica constitucional nos sistemas democráticos.

A observação de Canotilho

O constitucionalista Canotilho ressalta que essa concepção é característica dos ordenamentos jurídicos de tradição romano-germânica, nos quais o Direito tem forte base codificada. A doutrina de Sieyès teve ampla repercussão mesmo assim, e exerce até hoje influência significativa no constitucionalismo brasileiro. Isso vale sobretudo para a teoria do poder constituinte como expressão da soberania popular e instrumento de fundação da ordem jurídica.

Titularidade e exercício do Poder Constituinte

O povo como titular

A titularidade do poder constituinte tem previsão expressa no art. 1º, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988:

"Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."

O dispositivo não deixa dúvida: o titular do poder constituinte é o povo, que o exerce por meio de seus representantes.

O poder constituinte originário é aquele que institui uma nova ordem constitucional, e sua titularidade pertence sempre ao povo. Aqui, "povo" é um conceito jurídico abrangente, que compreende os nacionais vivos, mortos e por nascer. O conceito reflete tanto a herança histórica quanto a responsabilidade intergeracional.

Titularidade não é exercício direto

Ser titular do poder não significa exercê-lo diretamente. O modo de exercício varia conforme o tipo de Constituição:

• Constituições promulgadas: o povo exerce o poder de forma indireta, por meio de representantes eleitos.
• Constituições outorgadas: há uma ruptura, e o exercício é usurpado por um governante. Presume-se, ainda assim, a titularidade popular.

Um poder permanente e latente

O poder constituinte não se exaure com a promulgação da Constituição. Conforme ensina Sieyès, trata-se de um poder permanente e latente, que subsiste ao longo da existência do Estado. Ele pode ser reativado sempre que a nação, em exercício de sua soberania, decidir modificar ou substituir a Constituição.

Daí decorre uma consequência importante. Apenas os poderes constituídos se submetem à Constituição. O poder constituinte permanece acima dela, pois é de sua própria essência a possibilidade de reformular a ordem jurídica quando necessário.

É possível a usurpação do Poder Constituinte?

A pergunta é relevante, e a resposta exige precisão: é possível a usurpação do exercício do poder constituinte, mas não da sua titularidade.

O poder constituinte originário pertence exclusivamente ao povo, como expressão máxima da soberania popular. Nem sempre, porém, é o povo quem o exerce de fato. Em contextos autoritários, especialmente nas chamadas constituições outorgadas, o poder é usurpado por um governante. Este impõe unilateralmente uma nova ordem constitucional, sem consulta popular nem representação legítima.

Apesar dessa usurpação no plano do exercício, a titularidade permanece com o povo. Como explica Sieyès, o poder constituinte não se transfere nem se aliena. Ele é permanente e inalienável, e permanece latente na soberania popular mesmo quando não exercido diretamente.

Um ditador ou regime autoritário pode, portanto, exercer o poder constituinte de forma ilegítima e impor uma constituição. Esse ato será sempre uma distorção da ordem democrática: usurpação do exercício, jamais da titularidade, que continua a pertencer, de direito, ao povo.

Pontos essenciais para fixação

1. Manifestação originária da soberania popular. O poder constituinte é responsável por criar ou reformar a Constituição. Seu exercício é atribuído ao legislador constituinte, que atua como instrumento da vontade do povo.
2. Poder constituinte e poderes constituídos. O primeiro institui a ordem jurídica e organiza o Estado. Os segundos são por ela criados e subordinam-se à sua autoridade normativa. Como exposto por Sieyès em "O que é o Terceiro Estado?", os poderes constituídos só existem por força do constituinte e devem agir sempre dentro dos limites da Constituição.
3. Titularidade do povo. O art. 1º, parágrafo único, da CF reconhece expressamente que "todo o poder emana do povo". A doutrina majoritária rejeita a titularidade pela "nação" e adota o povo como sujeito jurídico ativo, dotado de legitimidade para determinar o momento da criação ou atualização constitucional.
4. Titularidade preservada nas constituições outorgadas. Mesmo quando o poder é exercido de forma autoritária e sem consulta popular, a titularidade permanece com o povo. O governante usurpa o exercício, mas não detém legitimamente a fonte do poder.
5. Formas de exercício. O exercício pode ocorrer de modo:democrático, quando o povo, direta ou indiretamente, elege representantes para atuar em Assembleia Constituinte, expressão legítima do poder originário;autocrático, quando uma autoridade ou minoria política impõe uma nova ordem constitucional sem respaldo popular, o que configura usurpação do exercício.
6. Inalienabilidade da titularidade. Seja qual for a forma de manifestação, democrática ou autocrática, a titularidade será sempre do povo, único ente legítimo a quem pertence, de forma inalienável, o direito de instituir e reformar a ordem constitucional.

Bootstrapping constitucional

O conceito de Jon Elster

Um tema que pode ser cobrado em redações e provas é o bootstrapping constitucional. O termo foi cunhado por Jon Elster para descrever o processo pelo qual uma assembleia constituinte rompe com os limites impostos pela autoridade que a criou, assumindo soberania e legitimidade próprias.

Trata-se de uma autoinstituição do poder constituinte, muitas vezes sem autorização formal. Nesses casos, a assembleia não se submete às normas prévias e se autoproclama soberana.

A origem da expressão

A palavra vem da imagem de "erguer-se puxando as próprias botas", que simboliza a superação de vínculos anteriores por esforço próprio. No contexto constitucional, a ideia é fundar uma nova ordem desligada do passado, mas voltada para o futuro. Esse futuro inclui a legitimação para gerações ainda não nascidas, o que se conecta ao conceito de povo como comunidade intergeracional.

Exemplos históricos

O fenômeno ocorreu em dois marcos do constitucionalismo moderno:

• Constituição dos Estados Unidos (1787): a convenção reunida na Filadélfia extrapolou o mandato que recebera e elaborou um novo texto constitucional, em vez de apenas reformar os documentos anteriores.
• Constituição da França (1789): a assembleia não se submeteu às normas prévias e se proclamou soberana.

O caso brasileiro: a EC 26/1985

No Brasil, o exemplo clássico é a Emenda Constitucional nº 26/1985. Ela rompeu com a Constituição vigente e convocou uma Assembleia Nacional Constituinte livre e soberana, responsável por elaborar a Constituição de 1988.

A situação brasileira tem uma peculiaridade. Ainda que livre e soberana, a Assembleia teve a sua instalação e o seu funcionamento submetidos a regras formais mínimas, impostas pela própria emenda convocatória.

Espécies de Poder Constituinte

Visão geral

A doutrina identifica quatro espécies de poder constituinte. Cada uma se distingue pela função que desempenha e pelo grau de liberdade com que atua em relação à ordem jurídica vigente.

Como as espécies se relacionam

As quatro espécies podem ser organizadas a partir de duas perguntas: de onde o poder retira sua força e como ele se manifesta.

• O originário funda a ordem jurídica e não depende de nenhuma norma anterior. É o ponto de partida.
• O derivado é criado e autorizado pelo originário. Por isso é jurídico e se submete às regras e limites que ele estabeleceu.
• O difuso atua sem mudar o texto. Transforma o significado das normas ao longo do tempo, por meio da interpretação.
• O supranacional opera em outro plano. Busca uma ordem constitucional comum a vários Estados, acima de cada ordenamento nacional.

Os próximos subtópicos aprofundam cada uma dessas espécies, a começar pelo poder constituinte originário.

Poder Constituinte Originário: conceito e características

Conceito

O Poder Constituinte Originário (PCO) cria uma nova Constituição a partir do nada, pois é o ponto inicial da ordem jurídica. Por isso, derruba todas as normas jurídicas anteriores e institui um novo sistema para reger o Estado, extinguindo o regime jurídico anterior.

Consequência: inexistência de direito adquirido contra a nova Constituição

Durante a vigência da nova Constituição, não existe direito adquirido protegido no regime que foi derrubado. A ordem anterior perdeu seu fundamento de validade, e a nova ordem não tem o dever de preservar o que ela assegurava.

Nada impede, contudo, que uma norma anterior seja recepcionada pela nova ordem. Esse é o chamado fenômeno da recepção, que será estudado adiante.

Características do Poder Constituinte Originário

Inicial

O PCO é o ponto de partida de uma nova ordem jurídica. Sua manifestação resulta na criação da Constituição, que é o fundamento normativo de todo o sistema de direito subsequente.

Juridicamente ilimitado

Por não se vincular ao direito anterior, o PCO atua com plena liberdade. Não precisa respeitar normas pré-constituídas, sejam elas formais ou materiais.

Incondicionado

A atuação do PCO não se subordina a nenhuma exigência quanto ao procedimento, à forma ou ao conteúdo. O constituinte originário é soberano em sua expressão.

Autônomo

O próprio titular do poder constituinte define livremente a estrutura, os princípios e a organização do texto constitucional, sem ingerência externa ou prévia.

Permanente

Parte da doutrina reconhece no PCO um caráter permanente. Isso não significa que esteja em constante exercício. Significa que se conserva em estado de latência, pronto para se manifestar sempre que houver uma ruptura da ordem constitucional vigente, como em casos de revolução ou golpe de Estado.

A imagem mais usada para ilustrar essa ideia é a de uma semente adormecida sob o solo político. Ela permanece invisível e silente durante longos períodos, mas mantém intacta a sua potência germinativa. Aguarda apenas as condições históricas adequadas para florescer e instaurar uma nova ordem jurídica.

A essência do poder constituinte originário reside não na frequência com que atua, mas na possibilidade constante de ser reativado como fonte inaugural do Direito.

Um debate de fundo: existe um direito prévio e imutável?

Uma indagação clássica é se haveria um direito anterior e imutável que o PCO não pudesse alterar. A resposta depende da teoria do direito adotada. A existência ou não de limites jurídicos ao poder constituinte originário não é questão de fato, mas consequência teórica da concepção que se tem sobre a origem e a natureza do direito:

• Para o jusnaturalismo, existem limites suprapositivos, anteriores e inderrogáveis.
• Para o positivismo, o poder constituinte originário é soberano e não reconhece qualquer limitação jurídica anterior.

Esse debate conduz diretamente ao tema do próximo subtópico: o que significa afirmar que o PCO é juridicamente ilimitado e quais são os reflexos práticos dessa ausência de limites.

Ausência de limites jurídicos e seus reflexos

O que significa ser juridicamente ilimitado

Afirmar que o poder constituinte originário não possui limites jurídicos significa que, ao elaborar uma nova Constituição, ele atua de forma soberana e ilimitada no campo jurídico. Não está vinculado a normas anteriores. Também não precisa respeitar institutos como o direito adquirido, a coisa julgada ou o ato jurídico perfeito. Sua atuação inaugura uma nova ordem constitucional e rompe com a anterior.

Direitos anteriores podem ser desconsiderados

Um dos reflexos diretos dessa ausência de limites é a possibilidade de o PCO modificar ou suprimir direitosassegurados sob a ordem constitucional anterior. Um exemplo ilustra o ponto. Uma pessoa que recebia remuneração superior ao teto estabelecido para os Ministros do STF antes da promulgação da nova Constituição pode ter esse valor reduzido, sem que isso configure violação a direito adquirido.

Esse entendimento tem respaldo constitucional específico. O art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) determina que vencimentos e vantagens percebidos em desacordo com a Constituição sejam imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes:

"Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes, não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título."

O dispositivo reconhece de forma explícita que não há direito adquirido oponível a norma constitucional originária.

O PCO também pode preservar direitos

O PCO não está impedido de proteger direitos adquiridos ou de preservar institutos do ordenamento anterior. Essa preservação, porém, é um ato discricionário, fruto de escolha política do constituinte. Não se trata de obrigação jurídica, mas de opção deliberada.

O PCO e os tratados internacionais

Existe uma tese, respeitável do ponto de vista teórico, segundo a qual o poder constituinte originário estaria limitado por tratados internacionais. Sua repercussão prática é limitada no ordenamento brasileiro, porque ela não encontra respaldo na jurisprudência dominante do STF.

Na prática, ao interpretar ou aplicar a Constituição, não se exige que suas normas originárias estejam em conformidade com tratados internacionais, mesmo os de direitos humanos. A atuação internacional do Brasil pode ser questionada, mas a supremacia da Constituição no plano interno permanece intacta.

Conflito entre a Constituição e um tratado de direitos humanos

Havendo conflito entre a Constituição Federal e um tratado internacional de direitos humanos, prevalece a norma constitucional, especialmente quando se trata de norma originária. O Brasil pode sofrer sanções ou ser responsabilizado internacionalmente. Isso pode gerar desconforto diplomático ou condenações, mas não compromete a validade da Constituição no plano interno. Os tratados não têm hierarquia superior à da Constituição originária.

O exemplo do duplo grau de jurisdição

O tema fica claro com o caso do duplo grau de jurisdição. O art. 8.2.h da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) garante a toda pessoa o direito de recorrer da sentença a um juiz ou tribunal superior. A Constituição brasileira, contudo, permite o julgamento em instância única. É o caso das autoridades com foro por prerrogativa de função perante o STF, sem previsão de recurso ordinário.

Isso não torna a Constituição inconstitucional nem implica sua nulidade. A Constituição Federal permanece válida e eficaz, mesmo quando não reproduz integralmente preceitos de tratados internacionais. A soberania do poder constituinte originário lhe garante legitimidade suprema dentro da ordem jurídica nacional. O descumprimento de tratado pode ser lamentável sob a ótica internacional, mas não gera invalidade da norma constitucional brasileira.

Limites jurídicos e limites fáticos

Sob o ponto de vista jurídico, o PCO é plenamente ilimitado: não se submete a normas anteriores, a princípios jurídicos prévios nem a instituições do ordenamento revogado. Isso não o isenta de outros condicionantes. Existem limites de natureza fática, de ordem histórica, política, cultural e social, que influenciam e moldam sua atuação.

Juridicamente, qualquer norma pode ser criada por um poder constituinte originário. Ele tem liberdade para estruturar o Estado da forma que entender conveniente, seja como república, monarquia, parlamentarismo ou presidencialismo. A viabilidade de certas escolhas, porém, depende do contexto social e político vigente. A tentativa de reimplantar uma monarquia absolutista no Brasil, por exemplo, seria possível do ponto de vista normativo. Seria inviável, no entanto, do ponto de vista político e social, dada a atual estrutura democrática e o grau de consciência cidadã da sociedade brasileira.

Como interpretar essas afirmações em provas e concursos

A distinção entre limites jurídicos e fáticos tem aplicação direta em questões objetivas:

• Quando a questão afirma que o PCO é "ilimitado", sem especificar o tipo de limitação, a assertiva deve ser considerada correta. Presume-se que a análise é feita sob o enfoque jurídico, o mais comum em Direito Constitucional.
• Quando a questão afirma que o PCO não possui qualquer tipo de limite, nem mesmo sociais, a assertiva deve ser considerada incorreta. O poder constituinte é juridicamente soberano, mas não está imune aos limites fáticos impostos pela realidade social, política e histórica. Ignorar esses condicionantes seria uma abstração incompatível com a própria lógica da formação constitucional.

Natureza pré-jurídica e inexistência de controle de constitucionalidade

O que é o poder constituinte originário e como ele se manifesta

O poder constituinte originário é um poder político supremo, inicial e incondicionado, responsável por instaurar uma nova ordem jurídico-constitucional e romper com o ordenamento anterior. Ele surge em momentos de ruptura histórica, seja por meio de revoluções, golpes de Estado ou transições políticas fundacionais. Trata-se de um evento anômalo no funcionamento institucional, que inaugura um novo sistema constitucional.

Um poder de fato, e não de direito

Do reconhecimento de que o PCO é juridicamente ilimitado decorre uma consequência doutrinária importante: sua natureza fática, e não jurídica. Ele é um poder político, de caráter pré-jurídico, anterior à ordem normativa. Não decorre do Direito, mas é ele quem o cria. Sua legitimidade não deriva de normas anteriores, e sim de sua própria capacidade de se impor politicamente.

Isso explica por que ele é considerado um poder "de fato". Ele não se submete a regras preexistentes nem depende de reconhecimento jurídico para existir. Emerge da realidade política, por meio de revoluções, rupturas institucionais, golpes de Estado ou processos revolucionários legítimos. Impõe-se, então, como ponto de partida de uma nova ordem jurídica. O poder de fazer a Constituição pertence à força política que consegue fundar uma nova estrutura estatal. Por isso se diz que:

Faz a Constituição quem tem força política para tanto.

Natureza pré-jurídica e extrassistemática

Sua natureza é pré-jurídica e extrassistemática. O PCO não se submete ao ordenamento vigente e não pode ser contido por normas anteriores. É considerado autônomo, soberano e ilimitado, com força criadora que estabelece a própria estrutura do Direito.

Dizer que ele é pré-jurídico significa que precede o próprio ordenamento jurídico. É um poder que não nasce de normas, mas cria as normas. Funda a ordem constitucional e estabelece as instituições, os princípios, os direitos e os deveres. Por isso, não pode ser avaliado com base em parâmetros jurídicos, porque nenhuma norma lhe é anterior ou superior.

A doutrina costuma ilustrar essa natureza com uma imagem forte: o poder constituinte originário não cabe nos livros e não pode ser formulado por teóricos. Ele explode como um raio, imprevisível e potente, legitimado pela força política e pelo apoio social.

O PCO se esgota com a promulgação da Constituição?

Não se esgota. Embora não esteja em exercício contínuo, o poder constituinte originário é considerado permanente, pois subsiste em estado de latência. Pode se manifestar novamente sempre que a Constituição vigente deixar de corresponder às demandas sociais fundamentais. É, portanto, um poder sempre à espreita, pronto para instaurar uma nova ordem, se necessário.

O PCO não se submete a controle de constitucionalidade

Outra consequência prática dessa natureza é a impossibilidade de controle de constitucionalidade sobre a obra do PCO. A Constituição originária não pode ser submetida a qualquer forma de controle, seja o:

• concentrado, por ação direta no STF; ou
• difuso, exercido pelo Poder Judiciário em geral.

A razão é simples: não existe parâmetro normativo superior à Constituição originária. Ela é a norma fundamental, da qual todo o ordenamento deriva. Essa tese foi consagrada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 815, que firmou o entendimento de que as normas constitucionais originárias não podem ser objeto de controle jurisdicional.

Síntese do subtópico

Legitimidade, ruptura e transição constitucional

Existe um momento jurídico para o exercício do PCO?

Não existe. Nenhuma previsão jurídica disciplina o momento ou a forma de manifestação do poder constituinte originário, porque sua origem é extrajurídica. Seu exercício decorre de conjunturas políticas, sociais e históricas. Exige mais do que a simples insatisfação com aspectos pontuais da Constituição: é necessário um cenário de ruptura estrutural, com valores e objetivos incompatíveis com a ordem vigente.

O que legitima uma nova Constituição?

Segundo Carl Schmitt, uma Constituição é legítima quando é reconhecida como tal pela sociedade. A legitimidade do poder constituinte, portanto, não é normativa, e sim fática. Ela decorre do reconhecimento popular da autoridade política que instaura a nova ordem.

Mesmo quando a origem do movimento é um golpe ou uma ruptura, é indispensável algum grau de apoio social e ressonância coletiva.

Ruptura constitucional e transição constitucional

A doutrina distingue dois modos de surgimento de uma nova ordem constitucional:

O processo constituinte de 1987-88: ruptura ou transição?

Foi uma transição constitucional. O processo foi lento, negociado e progressivo, e envolveu amplos setores da sociedade civil, partidos políticos, sindicatos, instituições de classe e a própria elite política.

Não houve quebra abrupta, mas uma passagem progressiva do regime autoritário militar para o regime democrático, ou seja, uma mudança com continuidade institucional. Por isso, a doutrina considera o processo que levou à Constituição de 1988 um exemplo clássico de transição constitucional.

A conjuntura atual justifica uma nova Assembleia Constituinte?

Segundo a maioria da doutrina constitucional contemporânea, não. Apesar das crises políticas e sociais recentes, como a pandemia da Covid-19 e as polarizações políticas, não se verificam condições históricas e sociais que justifiquem uma ruptura ou substituição constitucional.

Para essa corrente, o pacto fundacional da Constituição de 1988 não está superado e continua sendo a referência legítima da ordem democrática brasileira. As demandas por mudança partem de grupos ideológicos que, à direita e à esquerda, nunca aceitaram plenamente a CF/88. Elas não refletem, contudo, um movimento coletivo estruturado.

Uma nova Constituinte como solução política tem respaldo jurídico?

Não há respaldo jurídico para a convocação de uma nova Constituinte fora dos mecanismos previstos pela própria Constituição de 1988. O poder constituinte originário não é institucionalizável e, por isso, não pode ser convocado nos termos do ordenamento vigente.

Qualquer tentativa de convocá-lo fora de um contexto de ruptura fática e apoio social carece de legitimidade e pode configurar ameaça à ordem constitucional.

Classificação e observações sobre o PCO

Classificação do Poder Constituinte Originário

A doutrina classifica o PCO segundo três critérios: o momento de manifestação, o modo de deliberação e o modo de elaboração.

Observações importantes

Observação 1: natureza pré-jurídica e metajurídica

O poder constituinte originário distingue-se por sua natureza pré-jurídica e metajurídica. Ele não se fundamenta em nenhuma ordem normativa anterior, mas inaugura o próprio ordenamento jurídico. É um poder de fato, essencialmente político. Sua manifestação pode ocorrer tanto por vias históricas, como nas transições institucionais naturais, quanto por rupturas revolucionárias.

Observação 2: inicial, incondicionado, autônomo e soberano

O PCO é inicial, pois instaura uma nova ordem constitucional e dá origem ao próprio Estado. É também incondicionado, autônomo e soberano, pois não se submete a qualquer parâmetro preestabelecido e não reconhece limites formais ou materiais anteriores à sua manifestação.

Observação 3: não confundir PCO, Constituição e Assembleia Constituinte

Três conceitos distintos não devem ser confundidos:

• Poder constituinte originário: pertence ao povo.
• Constituição: é o produto final desse poder.
• Assembleia Constituinte: é o órgão incumbido de exercê-lo formalmente em nome da coletividade.

Observação 4: permanência

O PCO não se esgota com a promulgação da Constituição e permanece em estado de latência, sempre suscetível de se manifestar novamente em caso de ruptura institucional. No contexto brasileiro, a promulgação da Constituição de 1988 encerrou os trabalhos da Assembleia Constituinte, mas o poder originário do povo permanece intacto. Ele pode ser acionado a qualquer momento, caso se decida instaurar uma nova ordem constitucional.

Observação 5: ilimitado e as cláusulas pétreas

Sob o ponto de vista jurídico, o PCO é ilimitado, pois não reconhece restrição imposta pelo direito anterior. Isso vale até mesmo para as chamadas cláusulas pétreas, que são limitações materiais dirigidas exclusivamente ao poder constituinte derivado.

Observação 6: ausência de controle de constitucionalidade

Por essa razão, não se admite o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias. Elas emanam de um poder político soberano e insuscetível de controle jurídico. Esse entendimento foi consolidado pelo STF no julgamento da ADI nº 815.

Observação 7: as limitações extrajurídicas de Jorge Miranda

O constitucionalista Jorge Miranda (2000) admite a possibilidade de limitações materiais de natureza extrajurídicaao poder originário, que ele divide em três categorias: