1.2.2. Consequências práticas de uma nova constituição e demais Poderes Constituinte Derivados

Consequências da nova Constituição: desconstitucionalização, repristinação e recepção

Três consequências práticas

Conforme ensina o professor João Trindade, em seu Manual Didático de Direito Constitucional (2025), a entrada em vigor de uma nova Constituição pode gerar três consequências práticas: desconstitucionalização, repristinação e recepção.

Desconstitucionalização

A desconstitucionalização consiste na manutenção, sob a forma de normas infraconstitucionais, das disposições da Constituição anterior que não forem incompatíveis com a nova ordem constitucional. Essas normas deixariam de ter status constitucional e passariam a vigorar como simples leis ordinárias.

A doutrina brasileira rejeita majoritariamente essa teoria. Ela só admite tal efeito quando houver previsão expressa na nova Constituição. Isso porque a promulgação de uma nova Carta implica, em regra, a revogação integral da anterior, presumindo-se o intento de ruptura total com o antigo ordenamento constitucional.

Sistemas como os de Portugal e da França aceitam a desconstitucionalização como consequência natural da promulgação de uma nova Constituição. No Brasil, ela não se aplica automaticamente. É preciso previsão explícita para que disposições anteriores sejam mantidas com força infraconstitucional.

Repristinação

A repristinação é a possibilidade de uma norma jurídica revogada voltar à vigência em razão da revogação da norma que a havia substituído. Em termos práticos, seria o caso da Lei A, revogada pela Lei B, voltar a produzir efeitos depois que a Lei C revogasse a Lei B.

No ordenamento brasileiro, esse fenômeno só é admitido de forma expressa, conforme o art. 2º, § 3º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB):

"Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência."

Portanto, não se admite repristinação tácita. O mesmo raciocínio vale para o plano constitucional. Se a Constituição de 1988 quisesse restabelecer dispositivos de Constituições anteriores, como a de 1946, isso só seria juridicamente válido mediante previsão expressa, inexistente no texto vigente.

Recepção

O fundamento do fenômeno

O advento de uma nova Constituição implica a revogação da anterior. Com isso, todo o ordenamento infraconstitucional anterior perde seu fundamento de validade, pois sua legitimidade derivava da compatibilidade vertical com a Constituição revogada.

Por razões de ordem prática, como já advertia Kelsen, não seria viável reconstruir integralmente o sistema jurídico a cada nova Carta Magna. Surge então a recepção: a incorporação ao novo ordenamento das normas infraconstitucionais anteriores que sejam compatíveis com o novo texto constitucional. Essas normas não continuam a valer automaticamente. Elas adquirem um novo fundamento de validade.

A recepção depende do conteúdo, e não da forma

A recepção não depende da forma original da norma, mas de seu conteúdo material. Dois exemplos ilustram o ponto:

• O Código Penal, editado por decreto-lei (forma normativa hoje inexistente), foi recepcionado com status de lei ordinária, na medida de sua compatibilidade com a Constituição de 1988.
• O Código Tributário Nacional, originalmente aprovado como lei ordinária, foi recepcionado com força de lei complementar, em razão da exigência constitucional superveniente para regular matéria tributária. Isso restringe sua alteração futura a outra lei complementar.

Normas não recepcionadas

Quanto às normas não recepcionadas, prevalece na jurisprudência do STF a tese de que elas não são inconstitucionais, mas automaticamente revogadas. Elas sequer ingressam no novo sistema normativo, o que afasta a ideia de inconstitucionalidade superveniente. Trata-se, portanto, de um conflito de normas no tempo, e não de hierarquia.

Esse entendimento tem efeitos práticos relevantes:

• Como essas normas não foram recepcionadas, não cabe Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) contra elas.
• A via adequada é a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), nos termos do art. 4º da Lei nº 9.882/99.
• Esse caminho foi reconhecido pelo STF na ADPF nº 130/DF e, anteriormente, na ADI nº 2, o que consolidou a ADPF como mecanismo subsidiário de controle concentrado para normas pré-constitucionais.

Aprofundamento: perguntas frequentes

Existe diferença conceitual entre revogação e não recepção?

Alguns autores, com rigor técnico, propõem uma distinção:

• A revogação ocorreria quando uma norma é afastada por outra de mesma hierarquia.
• A não recepção se daria quando uma norma é retirada do ordenamento por ser incompatível com uma norma de hierarquia superior, como a Constituição.

Na prática, a diferenciação é desnecessária. A revogação é apenas o efeito visível, e a não recepção é a causa subjacente. Em síntese, a norma deixa de ter validade por ser incompatível com a nova ordem constitucional, e é irrelevante o rótulo adotado.

Como o STF e os concursos públicos tratam essa distinção?

Tanto a jurisprudência do STF quanto as provas de concursos, especialmente as de bancas como o Cebraspe, costumam usar de forma indistinta os termos revogação e não recepção. O enfoque é funcional: importa reconhecer que a norma foi excluída do ordenamento, independentemente do termo técnico utilizado.

A recepção exige algum ato formal ou declaração expressa?

Não. A recepção é um fenômeno automático. As normas infraconstitucionais compatíveis com a nova Constituição são recepcionadas de pleno direito, sem necessidade de qualquer ato declaratório. Havendo controvérsia sobre a compatibilidade de determinada norma, o Poder Judiciário a resolverá, especialmente o STF, no exercício do controle de constitucionalidade.

A recepção pode atingir normas constitucionais de textos anteriores?

Por definição, a recepção se aplica exclusivamente às normas infraconstitucionais. Dada a soberania e a juridicidade ilimitada do poder constituinte originário, porém, nada impede que ele decida manter expressamente em vigor determinadas disposições constitucionais anteriores, conferindo-lhes novo fundamento de validade.

Foi o que ocorreu com o art. 34 do ADCT. Ele preservou temporariamente as normas do sistema tributário da Constituição de 1967, com a Emenda nº 1/1969, até a entrada em vigor do novo regime tributário da Constituição de 1988, cinco meses após sua promulgação.

Em provas de concurso, quando considerar válida a recepção de normas constitucionais anteriores?

Apenas quando a questão tratar expressamente da recepção material de normas constitucionais anteriores por iniciativa do poder constituinte originário. Em regra, a recepção se aplica só às normas infraconstitucionais. Para fins de prova, essa exceção deve ser considerada somente quando estiver explicitamente indicada no enunciado.

Quadro-resumo

Poder Constituinte Derivado: conceito e limitações

Conceito

O poder constituinte derivado é o instrumento por meio do qual a Constituição em vigor pode ser atualizada ou modificada. Ele também permite que os estados elaborem suas próprias constituições, respeitando os limites fixados pela Constituição Federal.

Esse poder não nasce espontaneamente. Ele é criado e autorizado pelo poder constituinte originário, que é o responsável por fundar o próprio Estado e sua ordem jurídica. Por isso, o poder derivado também é chamado de constituinte secundário ou instituído.

Natureza jurídica e subordinação

O poder derivado possui natureza jurídica. Ele atua dentro das regras do sistema constitucional já estabelecido, e nisso se distingue do poder originário, que é político, ilimitado e criador da ordem.

Um poder sujeito a limitações

Como é um poder subordinado, o constituinte derivado está sujeito a diversas limitações. Ele não é livre para alterar qualquer aspecto da Constituição, de qualquer forma ou a qualquer tempo. A doutrina identifica três tipos principais de restrições:

• Limitações formais: dizem respeito ao procedimento a ser seguido.
• Limitações materiais: protegem conteúdos fundamentais da Constituição, como os direitos e garantias individuais.
• Limitações circunstanciais: impedem alterações durante períodos de instabilidade institucional, como o estado de sítio ou o estado de defesa.

Esses três grupos serão detalhados mais adiante, assim como a limitação temporal, que a Constituição de 1988 não adotou.

As manifestações do poder derivado

O poder constituinte derivado se manifesta de formas diferentes, que serão estudadas em subtópicos próprios:

• Poder derivado reformador: atua por meio das emendas constitucionais, previstas nos arts. 60 e 5º, § 3º, da Constituição de 1988.
• Poder derivado revisor: forma excepcional de atualização, prevista no art. 3º do ADCT.
• Poder derivado decorrente: elabora as constituições estaduais, com base no art. 25 da CF e no art. 11 do ADCT.

Importância do poder derivado

O poder constituinte derivado é um mecanismo essencial para manter a Constituição viva, permitindo que ela se adapte a novas realidades. Ele opera, contudo, dentro de um conjunto rígido de regras e limites, justamente para garantir a estabilidade e a continuidade da ordem constitucional.

O processo de emenda constitucional (PEC)

A manifestação mais conhecida do poder derivado

A forma mais conhecida de manifestação do poder constituinte derivado é a emenda constitucional. No Brasil, o processo está previsto nos arts. 60 e 5º, § 3º, da Constituição de 1988.

Quem pode propor emendas

A proposta de emenda à Constituição (PEC) pode ser apresentada por:

• o Presidente da República;
• um terço, no mínimo, dos deputados federais;
• um terço, no mínimo, dos senadores;
• mais da metade das Assembleias Legislativas dos estados, cada uma delas manifestando-se por maioria simples.

No caso dos estados, é necessário o apoio de, no mínimo, 14 Assembleias, considerando os 26 estados e o Distrito Federal.

A iniciativa pelas Assembleias Legislativas é bastante incomum. Um dos poucos casos conhecidos foi a PEC nº 47, que buscava ampliar as competências dos estados. Ela ainda está em tramitação e não foi concluída.

Regras importantes sobre a iniciativa

• Não há iniciativa popular. Cidadãos comuns não podem propor mudanças diretamente na Constituição, ao contrário do que ocorre com as leis ordinárias.
• Não há iniciativa privativa. Qualquer legitimado pode propor emenda sobre qualquer tema. O Presidente da República, por exemplo, não tem exclusividade sobre determinados assuntos.
• Membros do Poder Judiciário não têm legitimidade para apresentar PEC.
• Deputados e senadores, individualmente, não podem apresentar PEC. É necessário o apoio de, no mínimo, um terço dos membros da respectiva Casa.
• Os municípios não têm qualquer poder para propor emendas à Constituição Federal.
• O Presidente da República pode apresentar tanto projetos de lei ordinária quanto propostas de emenda constitucional.

Nas constituições estaduais, a lógica é um pouco diferente. Cada estado possui seu próprio texto, e podem existir regras específicas sobre quem propõe emendas. Nesses casos, devem ser respeitadas as chamadas iniciativas reservadas, situações em que apenas determinadas autoridades ou órgãos podem propor alterações, conforme definido pela própria constituição estadual.

Início da tramitação pelo Senado

Se a PEC de iniciativa presidencial tiver início no Senado Federal, não há irregularidade nem vício formal. A Constituição não impõe ordem de tramitação entre as Casas no processo de emenda. Essa é uma distinção em relação ao processo legislativo comum, em que determinadas proposições devem necessariamente ser iniciadas na Câmara dos Deputados.

Sem sanção nem veto

O processo de emenda constitucional não prevê sanção nem veto presidencial. Trata-se de procedimento autônomo, distinto do processo legislativo ordinário, e não está sujeito à deliberação do chefe do Executivo.

Bicameralismo puro e bicameralismo mitigado

No modelo legislativo brasileiro, adota-se o bicameralismo: a Câmara dos Deputados e o Senado Federal participam da elaboração das normas. No processo legislativo comum, trata-se de um bicameralismo mitigado. A Casa que recebe inicialmente o projeto é a Casa iniciadora, e a que o analisa depois é a Casa revisora. Há alternância quanto à origem da proposição, mas nem sempre há simetria de competências legislativas.

No processo de emenda à Constituição, o modelo se altera. Não existe hierarquia entre as Casas, que atuam em condição de absoluta paridade, com poderes idênticos e decisivos sobre o conteúdo da emenda. Quando uma PEC é aprovada em uma Casa e enviada à outra, esta pode acrescentar, suprimir ou modificar o texto. Se as modificações forem substanciais, a proposição retorna à Casa de origem, que pode concordar com as alterações, rejeitá-las ou apresentar novas modificações. Esse vaivém, frequentemente chamado de "pingue-pongue constitucional", perdura até que as duas Casas cheguem a consenso sobre o texto final.

Essa distinção evidencia o grau de rigidez e solenidade atribuído ao processo de alteração da Constituição, que difere substancialmente do trâmite ordinário das leis infraconstitucionais.

Turnos e quórum de votação

Irrepetibilidade da matéria

O art. 60, § 5º, da CF/88 consagra o princípio da irrepetibilidade:

"A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa."

PEC paralela

Quando uma PEC trata de temas de grande complexidade ou relevância, admite-se a técnica da "PEC paralela". A proposta pode ser desmembrada em dois textos distintos: o núcleo consensual segue para promulgação, e os pontos controvertidos são separados e continuam tramitando como uma nova proposta autônoma.

Promulgação e vigência

A tramitação de uma PEC exige consenso entre as duas Casas. Enquanto não houver aprovação do mesmo texto por ambas, a proposta não pode ser encaminhada para promulgação.

• Competência para promulgar. O Presidente da República não pode sancionar nem vetar emendas constitucionais. Sua participação se restringe à iniciativa, quando for o autor da proposta. A promulgação compete às Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em conjunto, com a assinatura de todos os membros de ambas as Mesas.
• Mesa do Congresso. Não é a Mesa do Congresso Nacional que promulga as emendas, mas as Mesas das duas Casas legislativas.
• Entrada em vigor. Diferentemente das leis ordinárias, as emendas entram em vigor, em regra, na própria data da publicação, salvo se o texto previr data diversa.
• Aplicação. As emendas têm aplicação imediata e incidem sobre os efeitos futuros de atos anteriormente praticados, respeitados os limites constitucionais.

O poder de reforma não é absoluto

Embora expressamente previsto na Constituição, o poder de reforma não é absoluto. Ele deve observar três grupos de limitações:

• formais, relativas ao procedimento;
• materiais, que vedam alterações em cláusulas pétreas;
• circunstanciais, que impedem reformas em momentos de exceção, como na vigência de estado de sítio ou de defesa.

Trata-se, portanto, de um poder juridicamente condicionado, subordinado à própria estrutura normativa da Constituição. Esses limites são o tema do próximo subtópico.

Limitações ao poder de reforma e cláusulas pétreas

Por que existem limites ao poder de reforma

A Constituição Federal de 1988 estabelece limites ao poder de reforma para preservar os pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito. Essas restrições, conhecidas como limitações ao poder constituinte derivado, buscam impedir que a própria Constituição seja desfigurada por alterações que comprometam sua estrutura essencial.

A doutrina as sistematiza em quatro grupos: materiais, circunstanciais, formais e temporais. As cláusulas pétreas, que integram o grupo das limitações materiais, vedam emendas tendentes a abolir os princípios estruturantes da ordem constitucional.

Quadro geral das limitações

Limitações materiais

Expressas: as cláusulas pétreas

As limitações materiais expressas estão no art. 60, § 4º, da Constituição Federal. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

• a forma federativa de Estado;
• o voto direto, secreto, universal e periódico;
• a separação dos poderes;
• os direitos e garantias individuais.

Algumas regras importantes sobre as cláusulas pétreas:

• Novas cláusulas pétreas só podem ser criadas pelo poder constituinte originário. Uma emenda pode, porém, ampliar o alcance de cláusulas já existentes.
• Instrumento de controle. Se uma PEC for proposta com conteúdo tendente a abolir esses princípios, não cabe ADI. O instrumento adequado é o mandado de segurança, que deve ser impetrado por parlamentar da Casa onde a PEC tramita.
• Finalidade do mandado de segurança. Ele busca o trancamento da proposta por vício material.
• Extinção da ação. Se o parlamentar perder o mandato, a ação será extinta por ilegitimidade processual. Se a PEC for promulgada antes do julgamento, o processo também será extinto, por perda superveniente de objeto.

Implícitas

As limitações materiais implícitas decorrem da lógica constitucional e da própria estrutura do texto de 1988. Embora não estejam formalmente enumeradas, abrangem temas estruturantes, como:

• a titularidade e o exercício do poder constituinte, que pertence ao povo e não pode ser transferido;
• o processo de emenda constitucional, que não pode ser alterado para ampliar as competências do poder derivado;
• os princípios fundamentais (arts. 1º a 4º da CF), por sua função de conferir identidade substancial à Constituição.

Limitações circunstanciais

Previstas no art. 60, § 1º, da Constituição Federal, as limitações circunstanciais referem-se a contextos excepcionais em que a Constituição veda qualquer reforma. Não pode ser emendada a Constituição na vigência de:

• intervenção federal;
• estado de defesa;
• estado de sítio.

Há um ponto de atenção sobre o alcance dessa vedação. A maioria da doutrina, incluindo autores como Pontes de Miranda, Manoel Gonçalves Ferreira Filho e Ives Gandra Martins, entende que essas situações impedem qualquer tramitação de PEC, da proposição até a votação. Uma posição minoritária admite a proposição e a discussão, mas não a votação, durante tais períodos.

A calamidade pública impede a aprovação de emenda?

Não. A vedação à tramitação exige a efetiva decretação formal de estado de defesa, estado de sítio ou intervenção federal. A mera existência de calamidade pública, por si só, não configura impedimento jurídico ao processo de reforma constitucional.

Limitações formais

As limitações formais correspondem ao conjunto de exigências procedimentais previstas para garantir a legitimidade do processo de emenda. Incluem:

• os requisitos de iniciativa, isto é, quem pode propor a emenda;
• a observância de dois turnos de votação em cada Casa do Congresso;
• o quórum qualificado de 3/5 dos membros em ambas as Casas;
• a tramitação regular entre as Casas;
• a promulgação pelas Mesas da Câmara e do Senado;
• a vedação à reapresentação de proposta idêntica na mesma sessão legislativa (irrepetibilidade).

A emenda que desrespeite essas regras estará viciada por inconstitucionalidade formal, ainda que seu conteúdo seja compatível com a Constituição.

Limitações temporais

As limitações temporais consistem em estabelecer um período cronológico de carência em que a Constituição não pode ser emendada depois de sua promulgação. A prática foi adotada em outros sistemas constitucionais. Dois exemplos:

• a Constituição dos Estados Unidos, que vedava alterações até 1808;
• a Constituição Imperial brasileira de 1824, que só poderia ser modificada após 1829.

A Constituição de 1988 não incorporou essa limitação. Por isso, o texto pode ser emendado desde o primeiro dia de vigência, a partir de sua promulgação, em 5 de outubro de 1988. No Brasil, não há vedação temporal ao exercício do poder reformador.

Circunstanciais e temporais: qual a diferença?

Cláusulas pétreas e sua intangibilidade

É possível modificar cláusulas pétreas por emenda?

Sim, desde que a emenda não seja tendente a abolir o núcleo essencial da cláusula pétrea. A jurisprudência do STF admite modificações pontuais, inclusive com efeitos restritivos, desde que não se comprometa a essência do princípio protegido. Como regra, é possível alterar aspectos secundários de uma cláusula pétrea, desde que isso não implique sua eliminação ou descaracterização.

Toda cláusula pétrea é intangível?

Não. Qualificar uma norma como cláusula pétrea não significa que ela seja absolutamente intocável. Alterações são possíveis, desde que não haja tendência de abolição. A ideia central é a preservação do núcleo essencial do princípio constitucional protegido.

As cláusulas pétreas em detalhe

Forma federativa de Estado

A forma federativa protegida pela cláusula pétrea é a que foi efetivamente instituída pelo poder constituinte originário. Não se trata de uma idealização teórica de federação, conforme entendimento do STF (ADI 2.024/DF).

Qualquer emenda que comprometa os pilares desse modelo é materialmente inconstitucional. Seriam exemplos:

• a supressão da autonomia dos entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios);
• a admissão da secessão de estados;
• a extinção do Senado Federal, que representa as unidades da federação;
• a transferência da função de guarda da Constituição do STF para outro órgão;
• a transformação da Constituição rígida em flexível.

Todas essas medidas violariam diretamente o núcleo essencial do federalismo.

É possível modificar a forma federativa?

Sim, parcialmente. Alterações pontuais são admissíveis, como a transferência de uma competência municipal para o Estado-membro, desde que não impliquem a abolição da autonomia dos entes federativos. O que se veda é a supressão da estrutura federativa, e não ajustes dentro de seus limites.

Voto direto, secreto, universal e periódico

A proteção constitucional recai sobre o direito ao voto, e não sobre o dever de votar. O que se consagra como cláusula pétrea é o sufrágio como instrumento de soberania popular.

Por isso, seria admissível transformar o voto de obrigatório em facultativo por emenda, sem violação ao art. 60, § 4º, da CF. Não se admite, porém, qualquer medida tendente a suprimir esse direito ou a limitar sua universalidade, periodicidade ou confidencialidade.

Separação dos Poderes

As funções estatais (executiva, legislativa e judiciária) não são exercidas de forma absolutamente exclusiva, mas cada uma possui competências típicas e delimitadas. A inconstitucionalidade se configura quando há usurpação funcional, isto é, quando um poder invade indevidamente a esfera de atuação de outro.

A separação harmônica, com independência recíproca, é condição estruturante do Estado de Direito. Por isso, não pode ser desfigurada por emenda constitucional.

Direitos e garantias individuais

Os direitos e garantias individuais não se restringem ao art. 5º da Constituição. Estão distribuídos ao longo de todo o texto constitucional, especialmente no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais). O STF já reconheceu como cláusulas pétreas, entre outros:

• a legalidade tributária (art. 150, I);
• a legalidade administrativa (art. 37, caput);
• a anterioridade e a irretroatividade tributária (art. 150, III, "a" e "b");
• a anterioridade eleitoral (art. 16).

A doutrina dominante, com destaque para Gilmar Mendes e Brandão (2007), sustenta que o conceito de "direitos e garantias individuais" deve ser interpretado de forma abrangente. Ele incluiria também os direitos sociais e coletivos, sempre que relacionados à dignidade da pessoa humana e à cidadania.

A forma republicana e o sistema presidencialista são cláusulas pétreas?

Não são cláusulas pétreas expressas. Há, porém, divergência doutrinária sobre a existência de uma proteção implícita:

Para provas de concurso, a posição mais segura é afirmar que república e presidencialismo não são cláusulas pétreas expressas. Sua eventual proteção como cláusulas implícitas é controvertida e, em regra, rejeitada pelas bancas objetivas, como o Cespe. Esse entendimento considera que não há cláusula pétrea, nem mesmo implícita, sobre o modelo republicano presidencialista.

Os direitos sociais são cláusulas pétreas?

O art. 60, § 4º, da Constituição protege expressamente apenas os direitos e garantias individuais. A doutrina se divide:

• Direitos sociais como cláusulas pétreas implícitas: posição de José Afonso da Silva e Ingo Wolfgang Sarlet.
• Interpretação estrita: para Ives Gandra Martins Filho, os direitos fundamentais protegidos como cláusulas pétreas devem ser interpretados de forma estrita, restringindo-se aos direitos individuais.

Em provas objetivas, costuma-se cobrar se os direitos sociais são cláusulas pétreas expressas, e a resposta deve ser não. Ainda que parte da doutrina os considere protegidos de forma implícita, essa tese não tem prevalência jurisprudencial. Dificilmente seria cobrada como afirmativa correta sem margem para recurso.

Quadro-resumo

Tratados internacionais de direitos humanos e hierarquia normativa

Como os tratados entram no ordenamento brasileiro

Os tratados internacionais são celebrados pelo Presidente da República, no exercício de sua competência privativa prevista no art. 84, VIII, da Constituição Federal. Eles só passam a integrar o ordenamento jurídico brasileiro depois da aprovação do Congresso Nacional, nos termos do art. 49, I, por meio de decreto legislativo.

Como regra geral, os tratados se incorporam ao direito interno com status de norma infraconstitucional, equivalente ao de lei ordinária. Se o tratado versar sobre direitos humanos, porém, poderá ter hierarquia diferenciada: status constitucional ou status supralegal, conforme o rito de aprovação.

Os dois níveis hierárquicos dos tratados de direitos humanos

Relação com o poder constituinte originário

Esse quadro dialoga com a discussão estudada anteriormente. Mesmo os tratados de direitos humanos com status supralegal não prevalecem sobre a Constituição, especialmente sobre as normas originárias. Os tratados aprovados com o rito das emendas passam a integrar o texto constitucional, mas como normas derivadas, sujeitas às limitações do poder de reforma.

Hierarquia entre normas constitucionais e demais normas

Igualdade hierárquica dentro da Constituição

Dentro do texto constitucional, todos os dispositivos possuem o mesmo nível hierárquico. Do ponto de vista jurídico-formal, não há um artigo "mais importante" que outro.

Supremacia da Constituição

Quando se compara a Constituição, seja em sua parte original, seja nas emendas posteriores, com as demais normas do ordenamento (leis ordinárias, medidas provisórias, decretos e outras), ela ocupa o patamar mais elevado da hierarquia normativa. Todas as outras normas devem estar de acordo com ela.

Controle de constitucionalidade

É nesse contexto que se aplica o controle de constitucionalidade, mecanismo que verifica se uma lei ou ato normativo está em conformidade com a Constituição. O controle pode ser feito de duas formas:

• difuso: por qualquer juiz, em um caso concreto;
• concentrado: diretamente pelo Supremo Tribunal Federal.

O limite do controle

Há um limite importante: as normas constitucionais originárias, aquelas incluídas desde a promulgação da Constituição de 1988, não estão sujeitas a controle de constitucionalidade, porque são o fundamento de validade de todo o sistema jurídico.

Já as emendas constitucionais, que são normas constitucionais derivadas, podem ser objeto de controle, desde que violem limites expressos ou implícitos estabelecidos pela própria Constituição.

Poder Derivado Revisor (Reformador)

Conceito

O poder derivado revisor é uma forma de atualização do texto constitucional por meio de um procedimento mais simples do que o processo de reforma previsto no art. 60 da Constituição. Trata-se de uma via excepcional e pontual de modificação constitucional, com previsão expressa e procedimento simplificado.

O contexto: o plebiscito do art. 2º do ADCT

O exemplo usado para ilustrar essa via excepcional é o art. 2º do ADCT. Ele previu, em 1993, a realização de um plebiscito consultivo para que a população escolhesse entre:

• república ou monarquia; e
• presidencialismo ou parlamentarismo.

Esse plebiscito não era vinculativo: o resultado não obrigava o Congresso a adotar o modelo vencedor. A revisão constitucional propriamente dita está prevista no art. 3º do ADCT:

"A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral."

Diferenças entre reforma e revisão

Duas ideias merecem destaque:

• A revisão foi um procedimento único, ligado ao momento histórico da transição democrática. Uma nova revisão simplificada seria inconstitucional.
• Em ambas as vias, o poder derivado se submete às mesmas limitações materiais, circunstanciais e formais. A simplificação do rito não amplia o poder de modificar a Constituição.

Observação: os estados não podem instituir poder revisor

De acordo com o entendimento consolidado do STF, expresso na medida cautelar da ADI 1.722, os estados-membros não têm competência para instituir espécie de poder constituinte revisor.

O mecanismo de revisão foi admitido de forma excepcional, no contexto específico de transição democrática que marcou a promulgação da Constituição Federal de 1988. Não se justifica, portanto, fora daquele cenário histórico.

As Constituições estaduais devem, assim, adotar um único procedimento de atualização normativa: o da reforma constitucional. Esse procedimento deve seguir o princípio da simetria com o modelo federal, isto é, não pode ser mais rigoroso nem mais flexível do que o previsto no art. 60 da Constituição da República.

Poder Derivado Decorrente

Conceito

O poder que atua nos estados-membros é o poder constituinte derivado, caracterizado pela subordinação, condicionamento e limitação em relação ao poder constituinte originário da União. Por essa razão, o poder responsável por elaborar as Constituições estaduais recebe o nome de Poder Constituinte Derivado Decorrente.

Esse poder decorre diretamente da própria Constituição Federal. Ela garante aos estados autonomia político-administrativa e, ao mesmo tempo, impõe limites materiais, formais e procedimentais à conformação de seus textos constitucionais.

Fundamento constitucional

O poder decorrente é instituído pelo poder originário e previsto no art. 25 da CF e no art. 11 do ADCT:

"Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição."

"Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta."

Princípio da simetria

O poder decorrente deve respeitar o princípio da simetria: a organização dos estados deve, sempre que compatível, espelhar a estrutura e os fundamentos da Constituição Federal. Isso não significa reprodução literal, mas a preservação de coerência institucional entre os entes federativos e a ordem constitucional nacional.

Normas de observância obrigatória

Por ser secundário, o poder decorrente deve respeitar, além da simetria, três categorias de princípios:

Municípios, Distrito Federal e Territórios

Municípios

As Câmaras Municipais não exercem poder constituinte. Por isso, não há atuação do poder derivado decorrente na elaboração das Leis Orgânicas dos Municípios. Essas leis são fundamentais à organização municipal, mas têm natureza infraconstitucional, subordinadas à Constituição Federal e às Constituições estaduais.

Distrito Federal

No caso do Distrito Federal, a situação é distinta. A Lei Orgânica do DF (LODF) tem como fundamento direto a Constituição Federal e apresenta estrutura normativa e conteúdo material análogos aos de uma Constituição estadual. Por esse motivo, reconhece-se a existência de um poder derivado decorrente no âmbito distrital, mesmo diante da ausência de todas as competências típicas dos estados.

Territórios Federais

Quanto aos Territórios Federais, não se cogita o exercício do poder derivado decorrente. Esses entes não têm autonomia política: são extensões administrativas da União, com natureza jurídica de autarquias federais. Por isso, são incapazes de elaborar uma constituição ou lei orgânica própria com força normativa autônoma.

Quadro comparativo

Poder Constituinte Difuso e mutação constitucional

Conceito

A doutrina constitucional contemporânea reconhece uma forma especial de transformação da Constituição, chamada poder constituinte difuso. Trata-se de uma categoria do poder constituinte derivado. Ele não altera a redação do texto constitucional, mas modifica o seu significado e a sua interpretação ao longo do tempo. Esse fenômeno é conhecido como mutação constitucional e representa um mecanismo informal de mudança da Constituição.

A ideia central

A Constituição não é um documento rígido e imutável. É uma norma aberta, dinâmica e em permanente diálogo com a sociedade. Com o passar do tempo, mudanças nos valores sociais, políticos ou culturais podem levar à releitura de determinados dispositivos, mesmo que o texto permaneça intacto.

Quando isso ocorre, a Constituição muda de sentido, acompanhando a evolução da realidade social. É essa transformação interpretativa que caracteriza o exercício do poder constituinte difuso.

Por que "difuso"?

O nome decorre do fato de que essa mudança não emana de um órgão específico. Ela surge do ambiente social e é consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, intérprete final da Constituição. O STF reconhece e formaliza uma interpretação que, na verdade, já foi gestada pela própria transformação dos valores coletivos.

Duas formas de modificar a Constituição

Exemplos de mutação constitucional

1. Mandado de injunção (MI nº 708 e 712)

Inicialmente, o STF interpretava o mandado de injunção (art. 5º, LXXI) de maneira estritamente declaratória: reconhecia a omissão legislativa, mas não resolvia o caso concreto.

Com o tempo, e diante de pressões sociais por efetividade dos direitos, o Tribunal mudou seu entendimento. Passou a admitir que a própria decisão judicial supra provisoriamente a ausência da lei, garantindo o exercício do direito até a edição da norma faltante. O texto da Constituição não mudou, mas o efeito prático da norma foi transformado.

2. Progressão de regime em crimes hediondos (HC 82.959/SP)

A Lei dos Crimes Hediondos, ao proibir a progressão de regime, impunha o cumprimento da pena integralmente em regime fechado. O STF, inicialmente, considerou essa regra válida.

Depois, no julgamento do HC 82.959, reinterpretou o tema e passou a considerar que a imposição violava o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). Mais uma vez, o entendimento sobre a aplicação da norma foi transformado sem alteração no texto constitucional.

Críticas à mutação constitucional

O poder constituinte difuso revela o caráter vivo e adaptável da Constituição e é um poderoso instrumento de atualização constitucional. Ele também é altamente questionado por parte significativa da população e da doutrina, em razão de dois problemas apontados:

• Déficit de representação popular. As interpretações são feitas pelo Supremo Tribunal Federal, composto por ministros sem representação popular. Isso gera a perigosa possibilidade de novas interpretações, as mutações, completamente destoantes da vontade do povo.
• Risco à separação de poderes. A mutação também pode ferir a separação de poderes, retirando dos legitimados reais o poder e a necessidade das emendas constitucionais.

Segundo essa linha crítica, o instrumento está sendo exercido por um Supremo Tribunal desacreditado por parcela significativa da população brasileira.